Aux termes de l’article 14 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, dite « loi Le Pors » :
« Lorsque l’activité d’une personne morale de droit public employant des agents non titulaires de droit public est reprise par une autre personne publique dans le cadre d’un service public administratif, cette personne publique propose à ces agents un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires.
Sauf disposition législative ou réglementaire ou conditions générales de rémunération et d’emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires, le contrat qu’elle propose reprend les clauses substantielles du contrat dont les agents sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération.
Les services accomplis au sein de la personne publique d’origine sont assimilés à des services accomplis au sein de la personne publique d’accueil.
En cas de refus des agents d’accepter le contrat proposé, leur contrat prend fin de plein droit. La personne publique qui reprend l’activité applique les dispositions relatives aux agents licenciés ».
Il en résulte que les agents concernés par une reprise en régie d’une activité de service public administratif (SPA) par une personne publique, et bénéficiant d’un contrat à durée indéterminée au moment du transfert, doivent se voir proposer un nouveau contrat de droit public à durée indéterminée, selon les clauses initiales de leur contrat.
La Circulaire NOR BCFF0926531C du 19 novembre 2009 relative aux modalités d’application de la loi n° 2009-972 du 03 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique, précise que :
« 2-2 La reprise des contrats des agents non titulaires dans le cadre des transferts d’activités
S’inspirant des dispositions de l’article 20 de la loi du 26 juillet 2005 relative aux modalités de transfert d’activités entre des organismes privé et public, aujourd’hui codifiées à l’article L. 1224-3 du code du travail, la loi introduit deux nouveaux mécanismes de reprise des contrats des agents non titulaires concernés par des transferts d’activités.
L’article 14 ter de la loi du 13 juillet 1983 précise les modalités de reprise des agents non titulaires dans le cadre d’un transfert d’activités entre personnes morales de droit public.
Sont concernés les agents non titulaires recrutés par les administrations de l’Etat et ses établissements publics, les collectivités territoriales et leurs établissements publics ainsi que les établissements mentionnés à l’article 2 de la loi du 9 janvier 1986 précitée, dans les conditions prévues par le statut général, quel que soit le fondement juridique du recrutement.
Aux termes de cet article, la personne morale de droit public d’accueil est dans l’obligation de proposer un nouveau contrat de droit public aux agents non titulaires participant à l’exercice de l’activité transférée, qui reprend les clauses substantielles de leur ancien contrat. Font notamment partie des clauses substantielles d’un contrat les clauses relatives à sa durée et son objet, à la quotité de temps de travail, à la qualification, à l’ancienneté et à la rémunération.
(…) Il convient de noter que les agents transférés auprès d’une nouvelle personne publique en application de cet article le sont pour la durée du contrat dont ils sont titulaires. Ainsi les bénéficiaires d’un CDI se voient proposer un nouveau CDI par l’administration d’accueil.
(…) L’assimilation des services accomplis au sein de la personne publique d’origine vaut pour l’ouverture des droits à congés et à formation auprès de la personne publique d’accueil ainsi que pour la reconduction, le cas échéant, d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée. (…) ».
Il en résulte que l’employeur public doit reprendre les clauses substantielles du contrat initial, notamment en ce qui concerne :
- la durée du contrat
- son objet
- la rémunération
- la qualification
- l’ancienneté.
Dans ce contexte, le changement d’employeur public, bien que n’opérant pas un transfert automatique du contrat, ne peut aboutir à un licenciement qu’en cas de refus d’une proposition de contrat. Or, la proposition qui est faite à un agent de poursuivre en CDD une relation contactuelle qui était à durée indéterminée chez son ancien employeur publique est illégale. Un refus de la part de l’agent ne saurait donc aboutir à un licenciement dans cette hypothèse.
En outre, si les clauses substantielles ne sont pas conformes au premier contrat, l’agent est également en droit de refuser la proposition de contrat du nouvel employeur.
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